TLC Y SOLUCION DE CONTROVERSIAS

INTRODUCCIÓN

Con motivo de este Octavo Encuentro Empresarial he sido invitado para que en algunos minutos me refiera a los métodos de solución de las controversias que se contemplan en los tratados de libre comercio como en diversos otros convenios bilaterales o multilaterales suscrito por nuestro país.-

El tema es por cierto muy amplio y eminentemente de carácter jurídico. No es esta la ocasión de desarrollarlo, pero si pretendemos entregar una visión general del mismo, ojalá sin recurrir a tecnicismos ni lenguaje jurídico.-

La relevancia del tema es incuestionable dado que el aumento del comercio internacional producto de la liberalización de las economías y de la tendencia hacia un enfoque en que los países fomentan y priorizan las exportaciones, aumenta la posibilidad de disputas comerciales, ya que los conflictos surgen a partir del intercambio de bienes o servicios.
Precisamente porque siempre habrá controversias, aún cuando ellas sean excepcionales, las partes intervinientes en el comercio y en este caso en el de carácter internacional, deben conocer los mecanismos que existen o que se establezcan para dar soluciones a aquellos. Ello es más relevante en el caso del comercio internacional en razón a que el negocio tiene o está revestido de connotaciones diversas, como lo son:
• Ubicación geográfica de las partes
• Diversidad cultural
• Desconocimiento de la legislación extranjera
• Idiomas
• Dudas o desconfianza de someter la resolución de una controversia a un tribunal extranjero.- Nadie quiere jugar de visita

Podemos afirmar que no es posible el desarrollo del comercio internacional sin un marco jurídico claro, conocido, en lo posible uniforme o que tienda a la uniformidad, a pesar de la diversidad de los regímenes jurídicos internos de los países

Así se ha entendido y por ello se han venido desarrollando iniciativas y esfuerzos tanto de organismos de carácter internacional, la Organización Mundial del Comercio, la Organización de las Naciones Unidas a través de la Comisión para la Uniformidad del Derecho Mercantil, conocido por la sigla en inglés UNCITRAL, así como también entidades carácter privado, la Cámara de Comercio Internacional con sede en París, han contribuido a generar un marco jurídico de carácter supra nacional o transnacional que haga posible que los actores del comercio, entendida esta expresión en un sentido amplio, puedan realizar sus actividades de manera eficiente y segura, ajenas a toda incertidumbre de carácter jurídico.-

Entre otras materias, estos esfuerzos han sido desplegados en torno al tema que hoy nos ocupa: la solución de las controversias.- Por cierto que en esta materia los propios estados concientes de esta necesidad la han recogido y es por ello que en los convenios, tratados o acuerdos comerciales se contempla un capítulo destinado a regular la solución de los conflictos que puedan producirse entre ellos o bien entre gobiernos y particulares de otro estado o entre particulares de dichos estados.

CLASES DE CONFLICTOS

Hemos afirmado que los conflictos comerciales pueden producirse:
• Entre Estados
• Entre Estados y particulares
• Entre particulares

Son estos dos últimos los que nos interesan en esta oportunidad en cuanto conocer los sistemas de solución que para ellos se ha establecido.

I.- Mecanismos de solución de controversias entre un estado y un inversionista de otro estado

1.- Cabe destacar el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, también conocido como C.I.A.D.I. que fuera adoptado en Washington D.C. en 1985 y que Chile suscribiera el 25 de enero de 1991 y fuera promulgado por decreto supremo 1304 de 1992.-
Este convenio creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), cuya sede se encuentra en Washington DC

La jurisdicción del Centro se extiende a las diferencias jurídicas entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado Contratante que surjan directamente de una inversión y que ambos convengan en someter por escrito al Centro ya sea para iniciar un procedimiento de conciliación o arbitraje.-

Entonces en este Convenio tenemos contemplado un procedimiento de Conciliación que también podemos llamar de Mediación que perseguirá dilucidar los puntos controvertidos por las partes y esforzarse por lograr un avenimiento entre ellas.

El segundo procedimiento se encuentra constituido por el arbitraje que se desarrolla ante un Tribunal compuesto por tres miembros. Este Tribunal resuelve las diferencias conforme con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.

2.- ACUERDOS BILATERALES DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES

Nuestro país ha suscrito del orden de 50 Acuerdos Bilaterales de esta naturaleza

Estos contemplan como parte esencial un mecanismo de solución de las controversias para el caso que surjan entre el Estado y un inversionista del otro Estado

Al revisarlos puede constatarse que en lo sustancial no difieren mayormente, contemplando, en grandes lineas, el siguiente procedimiento:
• Se contempla la celebración de consultas entre las partes a fin de lograr una solución amigable.
• Si el procedimiento anterior no permitiere dar solución a la controversia dentro de un determinado plazo (normalmente de seis meses) el inversionista podrá someter la divergencia a la jurisdicción nacional de la parte contratante en cuyo territorio se efectuó la inversión o bien a arbitraje internacional.- En este último caso el inversionista puede elegir entre: a) Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, o b) Tribunal arbitral ad hoc en conformidad a las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral)
• El Tribunal arbitral decidirá sobre la base de las disposiciones del Acuerdo respectivo y de otros acuerdos relevantes entre las partes, de los términos de eventuales acuerdos particulares concluidos con relación a la inversión, del Derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia y normas del derecho internacional que sean aplicables

Los Tratados de Libre Comercio suscritos por nuestro país en los últimos años contemplan disposiciones relativas no sólo a resolver las controversias que con motivo de su aplicación o interpretación surjan entre los Estados contratantes sino que también se refieren y por ello reglamentan, las controversias que puedan producirse entre un Estado parte con inversionistas del otro Estado parte, así como también para la resolución de las controversias entre particulares de los Estados partes. Cito a via ejemplar los Tratados de Libre Comercio suscritos con Canadá, México y Estados Unidos de Norteamérica

II.- MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ENTRE PARTICULARES

El contrato internacional entre particulares se encuentra entregado a la autonomía de la voluntad, sin dejar de mencionar por cierto la Convención de Viena de 1980, ratificada por nuestro país, relativa a la compraventa internacional de mercancías. La libre iniciativa empresarial o profesional lleva a que una persona o empresa decida traspasar las fronteras de su país para emprender o iniciar una gestión comercial en otro.

En lo que respecta a las controversias que puedan surgir con motivo de esta contratación internacional corresponde señalar que el mecanismo usualmente empleado se encuentra constituido por el Arbitraje Internacional, dado que se vió la necesidad de establecer mecanismos ágiles y confiables para la solución de los conflictos derivados del incremento de las relaciones comerciales internacionales. Esto generó la necesidad de crear instituciones que administraran los procedimientos arbitrales. Así a vía ejemplar se pueden citar a la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya, la Corte de Arbitraje de Londres, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, la Asociación Americana de Arbitraje, etc.

BENEFICIOS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

En aras del tiempo no puedo dejar de señalar este procedimiento para la solución de las desavenencias se encuentra caracterizado por la ausencia de rigorismos procesales, por la búsqueda de la celeridad en los resultados, por la idoneidad de los que reciben el encargo de resolver.- Las partes tratan de impedir verse sometidas a tribunales estatales que perciben hostiles o inabordables, sintiéndose inclinadas a resolver sus diferencias mediante el acatamiento de la decisión de personas de su elección
Los beneficios que representa un arbitraje internacional dice relación con:

• Neutralidad.- Las partes podrán elegir un foro neutral, ajeno a los tribunales estatales de cualesquiera de ellas
• Flexibilidad y autonomía de las partes.- El arbitraje permite a las partes elegir desde el tipo de arbitraje que prefieren, el procedimiento en que será conducido el arbitraje, el lenguaje en que se desarrollará, hasta la elección del derecho sustantivo que se aplicará para resolver la controversia.

Los Estados han contribuido por su parte a fomentar este mecanismo de solución de controversias al reconocer su eficacia y valor. En este sentido cabe señalar que los principales tratados en materia de arbitrajes que han sido ratificados por Chile son la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975, también conocida como Convención de Panamá aprobada por decreto ley 1376 de abril del año 1976 y la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras aprobada por decreto ley 1095 del año 1975.-

En virtud de la primera de las Convenciones se reconoce la validez del acuerdo en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil.-

De esta manera se da primacía a este medio frente a los tribunales estatales de los estados.

PROYECTO DE LEY

Dada la incorporación de nuestro país a la economía global se ha visto la necesidad de legislar sobre el arbitraje internacional, acogiendo los estándares internacionales y particularmente la Ley Modelo de Uncitral tantas veces citada. Se encuentra en el Congreso Nacional en segundo trámite constitucional el Proyecto de ley sobre Arbitraje Comercial Internacional,

Resulta conveniente a los intereses de las partes nacionales en las transacciones internacionales que ellas cuenten con los mecanismos legales adecuados para estimular, en la medida de lo posible que las divergencias comerciales sean resueltas en nuestro país. Esta necesidad es más apremiante para las pequeñas y medianas empresas a las cuales les resulta demasiado oneroso litigar en el extranjero. Se persigue además que nuestro país ocupe un lugar destacado como centro de arbitraje en el comercio internacional, especialmente a nivel latinoamericano. Como lo indica el mensaje del proyecto “El prestigio de Chile en términos de institucionalidad, solvencia jurídica y altos índices de transparencia hacen de Chile un centro natural de Arbitraje en América Latina.

Esperamos que pronto dicho proyecto sea convertido en ley de la República.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Atrévete a exportar porque:
• Los diversos tratados de libre comercio suscritos por Chile, como otras convenciones o acuerdos bilaterales o regionales, entregan un marco regulatorio básico para la efectiva realización y desarrollo del comercio internacional en una economía globalizada.
• Existen porque en cada uno de ellos se contemplan, los mecanismos adecuados de solución de la controversias, tales como la mediación, conciliación o negociación, con activa participación de las partes involucradas, así como el arbitraje internacional, sea este institucional o ad hoc
• Los actores del comercio deben asumir la nueva realidad económica mundial de modo que se ve como imprescindible adquirir una cultura comercial internacional, reconociéndose el rol que cumplen las formas de negociación impuestas o facilitadas por las nuevas tecnologías de la comunicación.
• El derecho ha contribuido por su parte a dar la seguridades, entregar los mecanismos o instrumentos necesarios para desarrollar el comercio, sin descuidar el rol fundamental de la autonomía de la voluntad de las partes, como el uso de los principios o reglas propias del comercio internacional, también conocido con la expresión de Lex mercatoria.
• A mi juicio el costo que implica recurrir a los Tribunales Arbitrales Internacionales son muy onerosos para la pequeña o mediana empresa de modo que deben estudiarse mecanismos que constituyan paliativos. En caso contrario se verán impedidas de accionar para obtener el restablecimiento de algún derecho vulnerado. No habría, en los hechos, acceso a la Justicia.

JORGE LEMBEYE VALDIVIA
Abogado
Árbitro y Mediador CAM V Región
Profesor de Derecho Comercial PUCV